美国联邦贸易委员会（FTC）取缔竞业禁止协议，中资企业赴美用工需知及应对建议
美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）最近批准了一项竞业禁止新规（Non-Compete Clause Rule，以下简称“新规”）[1]，新规很大程度上将禁止制定或执行员工竞业禁止协议，并全面禁止新的竞业禁止条款。新规于2024年5月7日在联邦公报发布，并规定将于联邦公报发布后120天，即2024年9月4日生效。
如果新规生效，联邦范围内签订的大量竞业禁止条款将失效，这会对中国企业在美经营以及本地员工聘用产生影响。目前，美国商会和其他一些组织已经提起诉讼以阻止这项新规的实施。我们建议有赴美用工需求的中国企业持续关注新规的后续动向和相关进展，采取一系列有效的应对措施。
- 禁止范围。新规适用范围广泛，严禁企业制定任何禁止、惩罚或阻止员工在雇佣关系结束后寻求和接受在美国另一家公司工作或在美国经营业务的雇佣条款和条件。
- 对高级管理人员竞业禁止的有限豁免。尽管新规全面禁止新的竞业禁止协议，但其允许截至生效日期存在的企业与“高级管理人员”（Senior Executives）签订的竞业禁止协议的执行。“高级管理人员”是指年薪至少为151,164 美元（包括工资、佣金和非酌情奖金，但不包括医疗保险费用、人寿保险费用、退休计划供款以及其他类似福利项目的费用）的员工，此外，其必须担任“决策职位”（Policy-making Position），例如总裁或首席执行官。“决策职位”的具体含义尚待进一步明确。
- 通知要求。新规还要求企业向受竞业禁止条款约束的员工提供清晰且醒目的通知，告知员工其竞业禁止条款不再生效，并且不会、也不能合法地执行。
- 出售业务例外。新规豁免个人善意出售商业实体、在商业实体中的所有权权益，或全部或大部分商业实体的经营资产而签订的竞业禁止条款。该豁免是否适用于作为股权奖励的一部分而拥有公司股票权利的高管人员，可能会成为未来诉讼的一个争议点。
- 州法层面。联邦贸易委员会的新规设定了州法的最低标准而非最高标准。各州可以继续完全禁止竞业禁止协议，也可以设定低于 151,164 美元的薪酬标准。
- 执行。新规并未直接为员工构建任何诉讼理由。联邦贸易委员会可能会提起执法行动。各州检察长也可能会执行其所在州的“小型联邦贸易委员会法案”，并参考新规判断何种行为构成州法下的“不公平竞争方式”。此外，员工可能会主张，其所在州应基于新规更新其普通法原则，或者在州法允许的情况下，根据该州的成文法提起私人诉讼。
- 法律挑战。美国商会联合其他一些商业团体，已经在德克萨斯州联邦法院提起诉讼，试图阻止新规的实施。一些私人企业也提起了相关诉讼。美国商会认为，联邦贸易委员会缺乏制定这项新规的法定权力，并非所有竞业禁止协议都可以被视为反竞争的，新规对已经谈判达成的协议不具有追溯力。
- 充分准备。新规已经酝酿了一年多的时间，因此一些企业已经做好了准备。对于没有进行准备的企业而言，应充分利用接下来几个月的时间确保符合新规的要求。此外，企业可以借鉴此前已经取缔竞业禁止条款部分州的企业的做法，即使竞业禁止条款被禁止，仍有许多方法可以保护企业的合法商业利益。
- 审查关键的禁止披露、禁止招揽和保密条款和协议。企业可以通过包括保密条款和禁止披露条款在内的竞业禁止条款以外的方法来保护高度敏感信息。例如，企业可以考虑限制有权接触高度敏感信息的员工人数，并确保有权访问的员工签订严格的保密协议并接受在雇佣期间和之后遵守保密义务的培训。此外，企业应仔细审查禁止招揽客户的条款，以确定其是否落入新规的范围。企业还应采取措施防止新雇员违反与前任企业签订的保密协议。
- 识别“高级管理人员”。企业需要识别新规规定的“高级管理人员”，除确定薪酬要求外，企业还需制定企业认为员工拥有“决策职位”的理由和标准。
- 审查竞业禁止协议模板。企业应重新审查针对初级别员工的协议模板，以识别可能违反新规的条款，并考虑通过替代条款来保护企业的合法商业利益。
- 注意各州法律。即使法院将来禁止实施新规，请注意美国相关州法仍然有效。加利福尼亚州、明尼苏达州、北达科他州和俄克拉荷马州已经完全取缔了大多数竞业禁止条款。此外，一些州则禁止与薪酬低于法定金额的员工签订竞业禁止条款，包括科罗拉多州、伊利诺伊州、缅因州、马里兰州、马萨诸塞州、内华达州、新罕布什尔州、俄勒冈州、罗德岛州、弗吉尼亚州、华盛顿州和华盛顿特区。
- 准备通知事宜。企业应制定计划以遵守新规的通知要求，并确保遵守任何所适用的州法的通知要求。例如，加利福尼亚州最近实施了一项通知要求，规定企业必须在2024年2月14日之前通知员工[2]。
- 考虑替代留用策略。新规禁止使用“限制手段”，但并不禁止使用“激励手段”。如果新规生效，企业可以考虑采取替代性的策略。例如，企业可以考虑在薪酬方案中提供签约奖金并在完成一定雇佣期（例如一年）后支付，该奖金可以在雇佣开始时预付给员工。如果员工提前离职，该员工就必须偿还奖金，这样可以通过激励员工达到一定的最低任期来保护企业在员工身上的投资。
- 考虑潜在的机会。如果新规生效，企业此前签订的竞业禁止条款将基本上无法执行，但企业的竞争对手也面临相同的情形。因此企业可以考虑新规是否会带来新的招聘机会。
- 遵守反垄断法。新规只适用于企业与其员工之间的协议。如果新规生效，可能会刺激有竞争关系的企业达成不雇用对方员工的非正式协议，企业需要注意的是，这些协议是违法的。2016年，联邦贸易委员会和美国司法部宣布企业之间的“互不挖角”协议本身不仅是非法的，而且是刑事违法行为。因此，在遵守新规的同时，企业应确保不违反反垄断领域的规定。
[1] https://www.federalregister.gov/documents/2024/05/07/2024-09171/non-compete-clause-rule
[2] https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=202320240AB1076
